儒学与中国传统法律·中国古代法律的儒家化·中国古代法律儒家化的主要例证

儒学与中国传统法律·中国古代法律的儒家化·中国古代法律儒家化的主要例证

中国古代法律儒家化的表现是多方面的。现将其主要例证列举如下。

(1)“八议”。

“八议”源于《周礼》的“八辟”。《周礼》乃儒学要典，其“八辟”正是“刑不上大夫”这一古老原则的体现。由“八辟”到“八议”的过程其实并不复杂，其发展之辙仅中断于秦。自商鞅提出“刑无等级”始，刻薄寡恩的秦统治者唯法家马首是瞻，弃儒家仁义德礼之说如敝屣，故秦律不设“八议”之目也是理所当然。“汉承秦制”，在残缺的汉律中我们依然找不出“八议”已经入律的证据。不过，随着法、儒两家的此消彼长，亲、贤、贵三类人在法律上享有优待权的事例于两汉史料中屡见不鲜。故近代律学大家沈家本也只能断定“八议”中的其它五项尚未正式载入汉律。由“八辟”演变成“八议”并正式入律始于曹魏，然后代代相袭。而我们今天所能见到的最早记录，则在《唐律疏议》之中。其《名例》所列的“八议”包括：“议亲”、“议故”、“议贤”、“议能”、“议功”、“议贵”、“议勤”、“议宾”。即皇亲国戚、皇帝故旧、有大德行者、有大才能者、有大功勋者、高官显爵、有大勤劳者及前朝遗族这八类人享有法律特权，“若犯死罪，议定奏裁，皆须取决宸衷，曹司不敢与夺”(《唐律疏议·八议》)，死罪以外，例减一等。

为什么要让法律明目张胆地确立这一制度呢?《疏议》中讲得很明白：“《礼》云：‘刑不上大夫。’犯法则在八议，较重不在刑书也。”承认设此制度的目的即“重亲贤、敦故旧、尊宾贵、尚功能也”。这也正是儒家重等级之分、贵贱之差、上下之别这一内在精神物化为法律条文的突出表现。

(2)“十恶”。

“五刑之中，十恶尤切，亏损名教，毁裂冠冕，特标篇首，以为明诫。其数甚恶者，事类有十，故称‘十恶’。”这是《唐律疏议》中对“十恶”的解释。

北齐律中最先确立了重罪十条，作为法律着重打击的对象。其实，北齐律只是对以往立法成果作了归纳和总结，并非其凭空的创造。早在先秦时期，“降”、“叛”、“不孝”之类罪名业已出现，秦、汉之律也无不对谋反、恶逆、不孝等罪严惩不贷。隋朝《开皇律》正式确立“十恶”，唐律因之，其“十恶”为：“一曰谋反、二曰谋大逆、三曰谋叛、四曰恶逆、五曰不道、六曰大不敬、七曰不孝、八曰不睦、九曰不义、十曰内乱。”

耐人寻味的是，这十大罪行中半数以上属尊礼齐家的范畴，其中尤以恶逆、大不敬、不孝、不睦、内乱等最为典型。如《唐律疏议》对“大不敬”的解释是：“礼者敬之本;敬者礼之舆。故《礼运》云：‘礼者君之柄，所以别嫌明微，考制度、别仁义’。责其所犯既大，皆无肃敬之心，故曰‘大不敬’”。而“不孝”大罪又是些什么行为呢? 即“谓告言、诅詈祖父母父母，及祖父母父母在，别籍异财，若供养有阙;居父母丧，身自嫁娶，若作乐、释服从吉;闻祖父母父母丧，匿不举哀;诈称祖父母父母死”。可见，这些罪名从内容到解释，无不体现着儒家礼教的精神，是儒家价值准则的法律化。

一入“十恶”之名，处罚最重，“不在八议论赎之限”(《隋书·刑法志》)，即所谓“十恶不赦”。令人震惊的是，许多完全属于家庭伦理道德方面的小节微过，竟严厉到以死刑处之，充分暴露了儒家温情脉脉面纱之后所隐藏的凶恶面目。

(3)服制定刑。

五服制度无疑为中国古代宗法制的遗产之一，其基本的功能在于系统、具体而又明确地划分亲属间的远近关系，这种划分是通过亲属死亡后各衣丧服的不同来识别和完成的。从丧服和丧期上体现出的亲等关系很复杂，但可大别为五类，故称之为“五服”，即“斩衰”(服三年丧)、“齐衰”(一年丧)、“大功”(九月丧)、“小功”(五月丧)、“缌麻”(三月丧)。五服的基本原则正如孔颖达《礼记· 丧服小记疏》所说：“同父则期，同祖则大功，同曾祖则小功，同高祖则缌麻，高祖外无服。”

服制本是家族内部区划亲等的手段，其在古代民事法律关系中的意义自不待言，但如何又成为影响甚至决定刑事定罪量刑的一个重要因素呢? 其根源在于儒家文化本身的影响及汉朝以后礼法融合所导致的立法指导思想的更新。儒家素以维护纲常名教和家族内部尊尊、亲亲的人伦关系为己任，并努力使之体现在法律之中，于是，依服制来左右定罪量刑也就不足为奇了。《折狱龟鉴》有言：“古之议罪者，先正名分，次原情理。”“名分”之正，即含尊卑亲疏之别。本于这一传统，汉朝以降便开始在刑事审判中考虑服制的因素，即亲属间的侵犯以亲疏尊卑关系来确定罪行的轻重。以尊犯卑，亲等愈近，情节愈轻;以卑犯尊，亲等愈近，则情节愈重。此于晋律之中便可考见：“子贼杀、份、殴父母，枭首;骂詈，弃市;妇谋杀夫之父母，亦弃市。”(程树德《九朝律考》卷三)而唐律中，服制在法律上的意义则是多方面的。如在“八议”中，皇族内部服制的不同可以决定其是否享受法律特权，而“十恶”之“恶逆”，即殴及谋杀有服尊亲属的行为。《斗讼》中更具体规定了殴有服各等亲所须承担的加重罚责。反之，如为“尊长殴卑幼折份者，缌麻减凡人一等。小功、大功递减一等”。服制与定罪量刑的紧密关系在《唐律》条文中表现得淋漓尽致，充分反映了儒家人伦道德观对传统法律的巨大影响。

此后，元、明、清各朝更将丧服图收入法典之中，以为司法审断之据。明人王肯堂在《明律笺释》中明白指出：“律首载丧服图者，所以明服制之轻重，使定罪者为应加应减之准也。”故在审理亲属间的侵害案件时，法官关键在于理清当事人的亲等尊卑关系，然后再决定刑之加减。甚至在判决或公文之中，也往往在当事人名字前冠以服类，如“× × 主使小功服侄× × 殴死功服尊属”(《刑案汇览》多处可见)。不过，服制虽有详图，但却不能包罗过继、收养等关系，故明确服制有时非常棘手，从而造成一些案件的久拖不决，也算是传统法律的怪异之一。

古代人伦关系以父子为最，父为子“天”，故子为父丧服期为三年。即便是国家重臣，遇父母丧也须辞官归乡，为父母服丧期满后方能重返宦途。在法律上，子女对父母那怕是微小的侵犯也被视为大罪。古代有“子杀父无刑”之说，“谓子孙杀父母者凌迟处死，出于五刑之外，故曰无刑”(《刑台法律》)。而父母对子女从一定意义上说无异于握有生杀大权，父母以法律承认的借口(如“违反教令”之类)杀死子女是不负刑事责任的。即便无正当借口而杀、份子女，也较一般的杀、份处罚轻得多。《刑案汇览》卷四十四载有这样一个案例：民入王潮栋因恨其弟王潮相不肯借钱，持刀赶砍。其父王起将王潮栋拉回，缚其手，并予斥骂，王潮栋回骂，王起气极，命王潮相协助，将王潮栋活埋致死。此案的处理结果是：王起虽为主犯，但因身为死者之父，“勿论”;王潮相助父致死其兄长，虽属从犯，但系以幼犯长，按律拟斩。

看似荒谬和不可思议，却正是儒家化的法律内在精神合乎逻辑的表露。

(4)亲亲相隐。

简称容隐。汉朝称为“亲亲相首匿”，唐律为“同居相为容隐”，明法律则为“亲属相为容隐”。说法略异而实质归一，即指一定范围的亲属之间可以，而且必须相互隐瞒犯罪行为，擅自告发者有罪。

容隐为儒家思想所衍生。《论语·子路》：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。’孔子曰：‘吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣’。”孔子在此以曲作直，自然是以儒家“亲亲”、“尊尊”为尺度来衡量的。《礼记·擅弓上》云：“事亲，有隐而无犯。”以礼教为衡量准则，父子之间隐瞒偷羊的可耻行径才能称作“直”。当然，在孔子时代，这种是非曲直观尚停留在道德教条的范畴，也不为社会所普遍接受，如前述的“叶公”者，及商鞅之流的法家人物对此均持异议，秦自商鞅始更于法律上彻底否定了容隐的合法地位，以连坐之法为威慑来鼓励和强制人们互相告发犯罪，并不关心这种告发是否有损于“亲亲”、“尊尊”的原则。

随着儒家政治与学术地位的显隆，儒家思想和原则开始影响立法和司法活动。于是，汉律中与容隐原则背道而驰的“首匿相坐之法”受到了责难，并最终被否定。汉儒董仲舒倡行《春秋》决狱，率先在司法审判中开容隐先例，而汉昭帝时的“盐铁会议”又对此达成了思想上的共识：“自首匿相坐之法立，骨肉之恩废而刑罪多。闻父母之于子，虽有罪犹匿之，岂不欲服罪尔? 子为父隐，父为子隐，未闻父子之相坐也。”(《盐铁论·周秦》)在此基础上，汉宣帝地节四年颁诏：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉? 自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”(《汉书·宣帝本纪》)这是历史上第一次以立法的形式正式肯定了容隐的合法地位，而且范围由父子扩展到了夫妇及祖孙之间。它根据儒家孝尊精神，规定卑幼隐容尊长完全不承担刑事责任;尊长匿卑幼则限制刑事责任。这一立法精神一经确立，即以其与儒家道德准则的和谐而恒久地成为了不能动摇的传统，并为后世所因袭。

《唐律·名例》是整个法典的总则部分，专设“同居相为隐”条：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙、若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。”可以看出，唐律实际上全面扩展了容隐的范围。其“同居”一词，按《疏议》的解释，“谓同财共居，不限籍之同异。虽无服者并是”。只要是“同财共居”的亲属，无论有服无服，均在容隐之列。唐律还在主奴之间强加给“部曲、奴婢为主隐”的义务，这是将主奴关系拟制为一种家族关系，但这种关系在本质上又无血缘的基础，所以义务是单向性的，法律并不要求主为部曲、奴婢隐，以示主奴间的尊卑悬异。

唐神龙元年散颁刑部格(甘肃敦煌莫高窟藏经洞发现)

容隐在法律上有几个值得注意的问题：

其一，容隐对当事人来说，既是法律赋予的权利，又是具有约束力的义务，它意味着有容隐义务的人如果秉乘“大义灭亲”之旨去告发犯罪的亲属，则这一举动不仅不会受到嘉勉，反是视作犯罪，而无论告发是否属实。唯一的区别仅在于诬告比实告的处罚更重。本着尊卑有别的精神，法律重点打击以卑告尊的行为。如果子孙控告祖父母、父母，即构成“不孝”大罪，沦入“十恶不赦”之中。

其二，容隐不仅意味着不告发，甚至还将帮助掩盖犯罪，暗地通风报信使罪人逃逸的行为包含在内。如《唐律》在“容隐”条中，即有“即漏露其事，及消息，亦不坐”的规定。所以，亲属间一般也就不存在“窝赃”、“窝藏”之类的罪名。同时，容隐也意味着享有不举证的权权，法律禁止以亲属为人证，尤其是不得令子孙证父祖有罪。

其三，如果是父亲杀死母亲，儿子当然应该容隐。反之，如果是母亲杀死父亲，儿子又当如何呢? 这显然是一个棘手的问题：子于母有容隐之义，但父又为子之“天”，实在是不能两全，立法上也曾引起争议。由于争执不下，各代立法上均回避这个两难的问题，司法上多以“临事制刑”的方法来处理，多呈隆父抑母的倾向。

其四，虽然传统法律以维护孝道人伦为宗旨而有容隐之制，但对严重危及皇权及统治秩序的犯罪却是例外。按唐律规定，犯谋叛以上重罪，不用容隐之律。儒家鼓励亲属容隐，以敦人伦而弘孝道。但家族的秩序总是从属于国家的利益。忠孝不能两全的时候，统治者会毫不犹豫地撕去仁义的面纱，置“以孝治天下”的标榜不顾，以暴力来实现“移孝作忠”。这也反映了这样一个具有深刻内涵的问题：统治者主要是从功利主义的角度来看待法律的儒化运动的。对他们而言，纳礼入法并非完全是从理想化的追求出发，而主要是作为完善统治技巧、强化统治秩序的一种可值利用的手段而已。所以，条文虽然可以儒化，但一旦儒家的精神原则与统治者的最高利益发生冲突时，至圣先师的牌位、奉若圭臬的三坟五典，一样会视作粪土一般。

(5)存留养亲。

在古代，犯罪者如果系一脉单传的独子，那么，一旦罪当处死或远流，便意味着不能再供养尊亲，也断了家族的香火。这是关涉到“孝”的大问题，因为孝的本意乃“善事父母者”(许慎《说文》)。《孝经》也认为孝“始于事亲”，而“不孝有三，无后为大”。儒家最重孝道，孝道的废弃，被视作莫大的悲剧，其严重程度远在实现法律的公正与严肃之上。于是，有着立法本乎人伦之情作标榜的传统法律渐次形成了存留养亲制。

最早的留养例，发生在晋朝咸和二年。当时，勾容令孔恢有罪当死，有诏曰：“恢自陷刑网，罪当大辟。但以其父年老而有一子，以为恻然，可悯之。”(《太平御览》六四六引臧荣绪《晋书》)沈家本先生认为，此“即后来留养之权舆也”(《历代刑法考》)。不过，这在当时仅是作为一种特殊事例，而法律最早肯定此制，乃北魏时事，《魏书·刑法志》言之甚详。《唐律》规定：“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。”(《名例》)至于流罪，因为是远流异乡边陲，生死尚且有不测之虞，更遑论奉养至亲了，所以，“犯流罪者，权留养亲”。

明万历二十九年(1601)巡捡司缉捕逃奴令状

在所有朝代中，对留养问题最为重视的首推清朝，其相关制度也最为详尽明细。清代死刑案一般要经过会审之后再最后定案，其中秋审和朝审是专门对死刑案进行复核的程序，这种复审的结论往往可分为五类，即“情实”、“缓决”、“可矜”、“可疑”、“留养承祀”。这最后 一类便是法定的免刑条件，它无需当事人提出，只要是在复核中发现符合条件，留养承祀便告成立，死刑便可免除。此外，清朝在留与不留方面规定明细，如：兄弟两人同犯死罪，另无兄弟，又有至亲需奉养者，则可存养一人。杀人独子，即便是符合条件，也不得留养，但被杀者如属不孝之子例外。罪犯若有不孝恶名，符合条件也不准留养。其它如曾被父母逐出家门者、有前科者、有出继之兄弟可以归宗者、有兄弟出家为僧道者，均不得留养。各种情形，都有相应的规定，总的精神不外乎敦伦常、弘孝道、励风俗，这与法律儒家化的内容是相协调一致的。

存留养亲在弘扬孝道的同时，又为血腥的刑罚披上了一层儒家恤刑的伪装，而这正是以无视被犯罪侵害一方的利益，破坏法律本身的公正与正义准则为代价的，同时也纵容了某些人持独子之身而肆意犯法之心。沈家本先生于清末修律时，曾对此详作论述，认为这种表面看是为了弘扬孝道的制度，其实又是与礼教本身相龃龉的。他引述了嘉庆六年上谕中对留养危害性的一番颇有见地的论说：“凶恶之徒，稔知律有明条，自恃身系单丁，有犯不死，竟至呈凶肆恶，是承祀留养非以施仁，实以长奸，转拟诱人犯法。”(《寄簃文存》)以此为据，沈家本反对将这种弊制保留在新律之中，结果却遭到了守旧者的激烈反对。其实，上述那些道理乃是黄口幼儿也懂得的，但偏不为许多人接受，原因只有一个，即恤刑虚名的诱惑及标榜仁政的需要。

(6)别籍异财。

中国传统社会是以家族为本位的，这意味着家长的一元统治，意味着家庭财产的整体性和不可分割性，它赋予家长拥有和支配家庭财产的独占权利。在这种社会和家庭背景下，就个人而言，无论其是否成年，只要家长一息尚存，则其个人财产权也便无从谈起。儒家化的法律非但不具备全面保护个人财产权的功能，甚至在儒家价值观的支配下，以强制手段来打击任何企图填补个人财产权空白的行为。

漠视个人财产所有权是传统法律从总体上漠视个人权利的一个重要方面，其观念的形成除与中国社会早期的宗法形态紧密相关外，儒家的家庭道德伦理观起了决定性作用。自西周始，全社会培养出了一种累世同居、钟鸣鼎食的传统，合家共产为荣、离家析产可耻乃是社会普遍心态。历朝历代，凡数世同居、和衷共济的大家族往往被推为“义门”，或受朝廷旌表，或被地方树为楷模。这种风气自汉开始益愈浓烈，并一步步地受到了法律的维护。《后汉书·李充传》中的事例颇具典型意义：李充兄弟六人同居一家，共食递衣，一起赡养老母，家境拮据。李充之妻不满此状，遂攒私财，以图兄弟分居。李充即以其妻间离亲情之名，将之逐出家门。以这种理由休妻，正是当时法律所允许的。

法律正式立别籍异财之禁始于曹魏，而唐律迳将“祖父母、父母在，别籍异财”作为“不孝”大罪的内容，可见立法者对这一问题的重视。《疏议》讲得很透彻：凡属别籍异财，“情无至孝之心，名义以之俱沦，情节于滋并弃。稽之典礼，罪恶难容”。可见，维持孝道、倡导礼教，正是其立法精义所在。

(7)婚制。

在所有的部门法律中，受儒家化影响最深最彻底的，无疑首推古代的婚制。

礼是儒家理论体系中最重要的范畴之一。先秦姑且不论，秦汉以降，礼依然不失其法律的特性与功能。法律儒家化其实就是纳礼入法、礼法融合。这一结论最直观、最具说服力的例证，莫过于古代的婚姻法制。可以说，古代婚姻法渊源于礼、规范于礼、宗从于礼。婚姻之礼与婚姻之法实乃同义之语。

根据儒家的逻辑，纷繁多样的社会政治关系滥觞于人伦关系，人伦始于夫妇，夫妇成于婚，而婚姻则一准乎礼。所以婚礼在整个礼的体系中占据了举足轻重的地位，甚至被视作礼的本始所在，故《礼记·效特牲》云：“夫昏(婚)礼，万世之始也。”中国自西周时起便形成了以聘娶婚为主的婚姻形式，婚礼便是这种婚姻成立的法律前提。在传统法律基本定型之后，婚礼借助于儒家的力量，直接地转化为法律条文，堂而皇之地依靠国家强制力量来指导和调整婚姻关系的整个过程。

其一，关于婚姻的成立。传统婚姻是否能够成立，全视其是否符合儒家礼的要求。首先是必须遵循“父母之命，媒妁之言”，在儒家家族本位观念支配下，从不承认个人有选择和决定自己婚配的权利。孔子说：“男女无媒不交。”(《礼记·曲礼》)孟子也云：“不待父母之命、媒妁之言，钻六隙相窥，逾墙相从，则父母国人皆贱之。”(《孟子·滕文公下》)孔、孟的这些说教，自汉以后便具有了法律意义。其次是程序须依“六礼”进行，即纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎六道结婚程序。“六礼”毕而婚姻始成，其约束力是不容忽视的。

其二，关于婚姻的禁止。禁止结婚的理由繁复多样，而归结为儒家因素影响所致的主要包括以下几类：第一，同姓不婚。这是一项古老的制度，其之所以具有生命力，是因其能够对家族内的乱伦行为防患于未然，“同姓不得相娶，重人伦也”(《白虎通·姓名》)。唐律已开始明确规定了同姓不得相婚的条款，并将这类行为视为犯罪，处罚也相当严厉。第二，宗亲不婚。这是同姓不婚原则的延伸，即丈夫亡故后，其妻或守志、或改嫁外姓，而不能与丈夫同宗之人结婚，否则要强制离异，并受杖、徒之刑。第三，良贼不婚。古代习惯上将士、农、工、商四民划归为良民，而将奴仆、官户、杂户、工乐百户、倡优、皂隶等划入贼民。严格的社会等级划分是礼的宗旨之一，故良贼不婚正好与儒家礼的精神相吻合。《唐律疏议》对此的解释是：“人各有耦，色类须同。良贼既殊，何宜配合?”第四，违时嫁娶。这是指因某种特殊事件的发生而导致在一定期限内禁止结婚的情形，如居丧期内有丧礼的约束，婚姻一律中止。居丧可分为居父母丧、配偶丧、君王丧三类。居父母丧，在三年的丧服期内结婚的，自北齐起便入于“十恶”大罪。此外，直系尊亲属身陷图圄时，卑幼擅自嫁娶，视为孝道有亏，亦为法律所严禁。

其三，关于婚姻的终止。除去当事人死亡外，古代婚姻的终止几乎全部是以“七出”或“义绝”为法律依据的。“七出”也称为“七去”、“七弃”，即以男方意志为转移而单方面终止婚姻的法定理由。《大戴礼》总结的“七去”为：“不顺父母，去;无子，去;淫，去;妒，去;有恶疾，去;多言，去;窃盗，去。不顺父母，为其逆德也;无子，为其绝世也;淫，为其乱族也;妒，为其乱家也;有恶疾，不可与共粢盛也;口多言，为其离亲也;窃盗，为其反义也。”总之是妻子尚有上述违背妇道礼节的行为之一，丈夫便可名正言顺、理所当然地休掉其妻以终止婚姻关系。《大戴礼》是儒家经籍，但其“七去”竟被原封不动地搬进了法律之中，《唐律》中的“七出”乃其翻版，唯文字表述上更简捷明了而已。而“义绝”之“义”乃是指伦理意义上的夫妇之义，并非感情方面的“情义”。按《唐律疏议》的解释，“义绝”主要是指夫妻之间及亲属之间相侵犯的情形，它以保护家族和睦安定为宗旨，主要包括夫殴妻方亲属，妻殴、骂夫方亲属，双方亲属相杀，妻与夫之缌麻以上亲属奸及夫与妻母奸，或妻意图害夫等。唐律甚至规定，“义绝”一经官方认定，则夫妻必须离异，而无论双方是否愿意。可见“七出”、“义绝”不仅体现出了婚礼的基本精神，也是家族本位观决定古代婚制、婚姻法制儒家化最完全彻底的明证。