博采东西诸国律法，力求合于国家政教大纲

博采东西诸国律法，力求合于国家政教大纲

1906年沈家本、伍廷芳草定《刑事民事诉讼法》上奏。因该法采用了一些西法中的审判制度，因此即时遭到张之洞的严厉批驳，从而挑起了晚清立法中的礼法之争。张之洞引经据典，上《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》申明该法草案之不合传统中国的政教大纲。

1．诉讼法违背中国固有法律之本原

张氏以儒家经义立言，详阐法律之根本。“盖法律之设，所以纳民于轨物之中，而法律本原，实与经术相表里，其最著者为亲亲之义，男女之别，天经地义，万古不刊。”但是，所纂诉讼法，使“父子必异财，兄弟必析产，夫妇必分资；甚至妇人女子责令到堂作证。袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教，纲沦法斁，隐患实深。至于家室婚姻，为人伦之始；子孙嗣续，为宗法所关，古经今律，皆甚重之。中国旧日律例中，如果审讯之案为条例所未及，往往援三礼以证之。本法皆阙焉不及。无论勉强骤行，人情惶惑，且非圣朝明刑弼教之至意”。

2．诉讼法不但难挽法权，而且转滋狱讼

张氏认为：“夫立法固贵因时，而经国必先正本。值此环球交通之世，从前旧法，自不能不量加变易。东西各国政法，可采者亦多。取其所长，补我所短，揆时度势，诚不可缓。然必须将中国民情、风俗、法令源流，通筹熟计，然后量为变通，庶免官民惶惑，无所适从。”法律大臣“变通诉讼制度，以冀撤去治外法权，其意固亦甚善”。但是，治外法权之能否收回，关键并不在法律是否完善。实则“专视国家兵力之强弱，战守之成效，以为从违。观于日本实行管束外国商民，实在光绪二十年以后，可以晓然。若果不察情势，贸然举行，而自承审官、陪审员以至律师、证人等，无专门学问，无公共道德，骤欲行此规模外人貌合神离之法，势必良懦冤抑，强暴纵恣，盗已起而莫惩，案久悬而不结”。这样的话，不但难挽法权反而转滋狱讼。

3．诉讼法不合法律原理

张氏认为，西洋各国制定法律，皆先有刑法、民法，然后有刑事诉讼法、民事诉讼法。日本同样如此。

有诉讼之法，尤须有执法之官。故必裁判官权限分明，而后诉讼法推行尽利。如德国之旧诉讼法与裁判所编制法同时实行是也。中国律例，详刑事而略民事。即以刑事而论，亦与西律悬殊。综观本法所编各条，除中外交涉外，大抵多编纂刑法、民法以后之事，或与厘定裁判官制相辅之文。此时骤议通行，非特大碍民情风俗，且于法律原理枘凿不合。

按照张氏之见，编纂法律，必须有体有用，先体后用。故其势必仍行现行律例。但是，旧律以吏、户、礼、兵、刑、工分类，历经官制改革，名实已乖。“近年新政新法，渐次增行，国际交涉日益繁重，实非旧例所能赅括，即如轮船、铁路、电报、邮政、印花、钞票，在外国莫不严妨碍交通之罪，设侵害信用之防。又如，杀伤外国使臣，勾通外国军队，伪造外国通行货币，违背战时中立条规，有一于此，足碍邦交，在外国莫不特设专条，预为防范。”其他如商务、军政等，均未与刑法相混，“而民法一项，尤为法律主要，与刑法并行。盖东西诸国法律，皆分类编定。中国合各项法律为一编，是以参伍错综，委曲繁重。今日修改法律，自应博采东西诸国法律，详加参酌，从速厘订，而仍求合于国家政教大纲，方为妥善办法。律条制定以后，再将刑事、民事诉讼法妥为议定，则由本及支，次第秩然矣。至目前审判之法，只可暂订诉讼法试办章程，亦期于民情、风俗一无阻碍而后可。”张之洞“法制”可变之“变”，即为如此。在这个奏折中，他对诉讼法中反映西法民主、平等要求的罪刑法定制度、律师制度、陪审制度等，逐条予以批驳，连篇累牍，全予否定。其“采用西法”的本意，于此可见其一斑。

4．因伦制礼，准礼制刑

继诉讼法之后，张氏对稍后的《大清新刑律》草案再次发难。此次诘难，远甚于诉讼法，据当时参与修律之董康诸人记述，文字之争几成大狱：“学部大臣张之洞，以刑法内乱罪，不处惟一死刑，指为袒庇革党，欲兴大狱，为侍郎宝熙所阻。复以奸非罪章，无和奸无夫妇女治罪明文，指为败坏礼教。”江庸亦云：“维时张之洞，以军机大臣兼长学部，因刑律草案无奸通无夫妇女治罪条文，以为蔑弃礼教。”当时的学部奏折，虽不为张之洞所草，然依清朝惯例，他以军机大臣兼管学部，则学部一切事务必由其做最后之决定方能施行。此奏当然不能例外。

学部批驳新刑律草案的奏折，经宝熙劝说，虽删去庇护革党之词，然而，在维护纲常伦纪上，则是守旧派的一份“杰作”。与批驳诉讼法的奏折一样，这篇奏折开篇即从圣人之道立言：

窃维古昔圣王，因伦制礼，准礼制刑，凡刑之轻重等差一本乎伦之秩序、礼之节文而合乎天理人情之至也。《书》曰：“明于五刑以弼五教”，《王制》曰：“凡听五刑之讼，必原父子之亲、君臣之义以权之。”此我国立法之大本也，大本不同，故立法独异。我国以立纲为教，故无礼于君父者罪罚至重；西国以平等为教，故父子可以同罪，叛逆可以不死，此各因其政教习俗而异，万难强合。今将新定刑律草案与现行律例大相剌缪者，条举于左：

一、中国制刑以明君臣之伦。旧律凡谋反、大逆者不问首从，凌迟处死；新律草案则于颠覆政府、僭窃土地者，虽为首魁，或不处以死刑，凡侵入太庙、宫殿等处射箭、放弹者，或处以一百圆以上之罚金。此皆罪重法轻，与君为臣纲之义大相剌缪者也。

一、中国制刑以明父子之伦。旧律凡殴祖父母、父母者死，殴杀子孙者杖；新律草案则伤害尊亲属因而致死或成笃疾者或不科以死刑，是视父母与路人无异，与父为子纲之义大相剌缪者也。

一、中国制刑以明夫妇之伦。旧律妻殴夫者杖，夫殴妻者非折伤勿论，妻殴杀夫者斩，夫殴杀妻者绞，而条例中妇人有犯罪坐夫男者独多，法意极为精微；新律草案则并无妻妾殴夫之条，等之于凡人之例，是与夫为妻纲之义大相剌缪者也。

一、中国制刑以明男女之别。旧律犯奸者杖，行强者死；新律草案则亲属相奸与平民无别，对于十二岁以下男女为猥亵之行为者或处以三十圆以上之罚金，行强者或处以二等以下有期徒刑。且曰：犯奸之罪与泥饮、惰眠同例，非刑罚所能为力，即无刑罚制裁此种非行亦未必因是增加。是足以破坏男女之别而有余也。

新律破坏伦常如此，其不可行显然。那么，法律改革将如何进行呢？答复是四个字：“删繁减轻。”减轻方面，已经“罢除陵迟枭首等刑，而且停止刑讯，整顿监狱，朝廷仁厚恻怛之至意，已为各国所同钦，万民所共仰”。剩下的问题即在“内外刑官实力遵行”。至于删繁一节，修律大臣已奏请删定现行法律，拟有扼要办法。为今之计，应令修律大臣，“将中国旧律旧例，逐条详审，何者应存，何者可删；再将此项新律草案与旧有律例逐条比较，其无伤礼教只关罪名轻重者，斟酌至当，择善而从。其有关伦纪之处，应全行改正。总以按切时势而仍不背于礼教为主”。限期修改成书，颁行海内，以收变法之益，而不贻变法之害。

在张之洞与礼教派的非议下，清朝廷终于在宣统元年颁发了修律不得违背纲常名教，以保存国粹的谕旨，从而确定了修律的宗旨。