有关伦常诸条款之争

有关伦常诸条款之争

宣统二年（1909），围绕《修正刑律草案》，劳乃宣首先发难，撰写《修正刑律草案说帖》。沈家本著《书劳提学新刑律草案说帖后》，给予痛驳。劳乃宣再书《管见声明说帖》回驳。宪政编查馆、修订法律馆人员几乎都加入了这场争论。社会上报纸、杂志亦为此进行笔战。最后，资政院议场大辩论。

在争论的十一个问题中，干名犯义、犯罪存留养亲、亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴、故杀子孙、杀有服卑幼、妻殴夫夫殴妻、发塚等九个问题，劳乃宣认为，都应在新刑律正文中予以特别规定。沈家本则指出，这些问题，有的在新刑律正文中已有将它包括进去的相应规定，而按照法理，已有相应规定者不能列入正文，只能附于判决录中。

例如，犯罪存留养亲。劳乃宣认为，旧律所以定这一条，目的在于“教孝”。因此，新律不列入，“实属漏义”。沈家本则反驳说：中国古代并无“罪人留养之法”，北魏出现这种法条，但后来多遭非议。他特别搬出嘉庆谕旨：“凶恶之徒，稔知律有明条，自恃身系单丁，有犯不死，竟至逞凶肆恶，是承祀留养，非以施仁，实以长奸，转似诱人犯法。”以“祖训”论证这一条不进正文，完全“无悖于礼教”。这一来，劳乃宣只好同意可以“不必专列”。

其他七个问题的辩驳与此相似，最后两个问题是“犯奸”和“子孙违犯教令”。双方都各持己见，未取得一致意见。

1．关于“犯奸”

劳乃宣认为，中国旧律，和奸无夫妇女杖八十，和奸有夫妇女杖九十，分别治罪，前轻后重。现在的刑律草案，只列有夫和奸罪，无夫和奸不为罪，“失之太过”。中国风俗，特别重视处女和寡妇的和奸罪，如果完全不以为罪，不符合中国人心。

沈家本反驳说：无夫妇女与人和奸，西方国家没有治罪明文，“此最为外人著眼之处”。如果一定要把这一条加入新刑律，“恐此律必多指摘”。此外，无夫妇女与人和奸，主要是道德风化问题，应从教育方面想办法，“不必编入刑律之中”。和奸无夫妇女应否治罪，是礼法双方争论最激烈的问题。议场议决时，引来一场面对面的斗争。

礼派认为，国家不能听任无夫妇女与人和奸，而要有刑律做保证。

法派则针锋相对地指出：“这一条万不能加入正文。”首先，现在民法未定，家庭中的关系还没有确定。例如妾的问题。按立宪原则，不允许纳妾。但我国事实上很多人有妾。如果以后民法按照立宪原则修订，“不认纳妾”，这样妾便等于无夫妇女。而非正式婚姻，即等于和奸。若刑律定入无夫奸有罪一条，那么有妾也就有罪了。其次，礼派怕无夫奸不定罪造成社会风气败坏，事实上这是不可能的。地方上放荡不羁想奸人妇女的人必须偷偷摸摸，原因不是怕旧律中杖八十的刑罚，而是怕自己的名誉，怕被妇女家中的男人杀伤。因此，法律纵然不写这一条，“也不至风俗一败不可收拾。就是法律定了这条，而奸无夫妇女之事也是仍然有的”。旧律规定无夫奸有罪，但各地很少发案，正说明法律有这一条也是具文。无夫奸在道德上是天然的罪名。可是，事情暧昧，很难提起公诉，“所以法律上不问。若是定了有罪，国家立法上就不得其平”。再从司法看，这种罪既然是和奸，男女双方就一定同意。在审判时，双方口供相同，纵然口供不同，也找不到证人。而且和奸要加罪，审清楚后，加谁的罪呢？不管加男方还是加女方，都“未免不均不平”。因此，规定了这条，审判上反生出种种扰乱。

2．关于“子孙违犯教令”

劳乃宣认为，子孙违犯教令，旧律规定，处以杖刑；屡次触犯，尊长呈请发遣者，将其发遣；发遣后，祖父母、父母呈请将他释放回来，也有放回的成案。这样，“子孙治罪之权，全在祖父母、父母，实为教孝之盛轨”。但是，刑律草案不列这一条，“殊非孝治天下之道”。

沈家本反驳说，子孙违犯尊亲教令完全是家庭教育问题，“无关于刑事，不必规定于刑律中也”，应设立感化院之类的机构，“以宏教育之方”。

劳乃宣认为：沈家本主张子孙违犯尊亲教令全都是教育问题，不关刑民事件之说，并非确论。《周官》八刑中就有“不孝之刑”，俄国刑法也有“呈送忤逆之条”。如果子孙触忤祖父母和父母，官府没有惩治他们的法律，祖父母和父母对忤逆子孙没有呈送惩治的地方，“实为大拂民情之事”。至于感化院一类地方，中国有一千多州县，不能同时设立。因此，在现在情况下必须规定于刑律中，由官府代为惩治。这一条与礼教关系很大，“万不可删”。

由于资政院闭会，这个问题在议场未及辩论。但关于卑幼对尊长有无正当防卫权却掀起不小的波澜。

新刑律草案的正当防卫条款，遭到部院都抚大臣的反对。他们认为，按照礼教规范，一般人可以有正当防卫，但子女对父母尊长不能有正当防卫。法部尚书廷杰在《修正刑律草案附则》中加入“凡对尊亲属有犯，不得适用正当防卫之例”，以此限制正当防卫的适用范围。宪政编查馆核订，将它列入《暂行章程》第五条，原文未动。

杨度在解释宪政馆的立场时说：“因为刑律本有正当防卫之例，今既对尊亲属不得适用，是谓防卫为不正当。而尊亲属无论何种行为皆为正当。”但天下情形复杂，既有为父而不慈者，也有为子而不孝者。父子之间的行为“坐定父之一面为正当，子之一面必不正当”，就是宋儒“天下无不是的父母”的说教。然而从国家的观点看，宋儒的学说不完全。“国家刑法，是君主对于全国人民一种之限制，父杀其子，君主治以不慈之罪；子杀其父，君主治以不孝之罪”。由法律而断，既不偏为人之子者，也不偏为人之父者。只有这样，“始为公平”。所以不应列入刑律正文。另一方面，为照顾中国的风俗习惯，将其写进《暂行章程》。

议场议决这条时，劳乃宣首先提出要按他们的修正案，将这条加入刑律正文。他们认为，一般人可以使用正当防卫。可是，“对于尊亲属，小杖则受，大杖则走，子孙不可有正当之防卫”。

法派反驳：“子弟在幼稚时代，尊长得干涉其行为”，这是尊长对卑幼的管束，而不是侵害。针对礼派小受大走，尊长可以随意殴打甚至杀死卑幼，他们指出：“法律订定之后，子弟有不法行为，国家有法律代为管束，用不着尊亲属杀之。”反对私刑，要求将家庭父子之间的行为，纳入国家法律的范围，而不容许超越国家的范围另行立法。因此，子孙不得使用正当防卫不应另立专条，写入刑律。