融合中西，推行审判独立

融合中西，推行审判独立

清廷宣布预备立宪后，沈家本是一位坚定的司法/审判独立主义者。他既是当时司法/审判独立的理论阐述者，同时又是实践者。

1．著《历代刑官考》，论证“政刑权分”中西相合

为论证中国古代也有近代法治国家所要求的审判独立的传统，沈家本特著《历代刑官考》，在考察中国历朝刑官沿革的基础上，指出：

成周官制，政刑权分。教官之属，如乡师、乡大夫、州长、党正，各掌其所属之政教禁令，此持政权者也。刑官之属，如乡士、遂士、县士、方士，各掌其所属之讼狱，此持刑权者也。……近日欧洲制度，政刑分离，颇与周官相合。

《历代刑官考》成书于1909年，正是清廷筹建各级审判厅，将审判权从各级行政官手中剥离之际。因此，人们尽可讥评他以古代“刑官”比“欧洲制度”的幼稚浅薄，批评他“司法独立非惟欧西通行之实力，亦我中国固有良规”之论的妄谬。但是，我们无法否认他在社会转型时期为当时各级审判厅奠基的理论意义；而就论证方法而言，也无法断言他的方法就一定比其他论证方法的效果逊色。实际上，就当时的环境而言，如果不用这种“托古改制”或“复古改制”的手法，而直接用西方理论去阐述司法/审判独立在中国的必要性，它的效果究竟有多大，实在令人怀疑。

2．派员考察日本裁判制度，确认“司法独立与立宪关系至为密切”

如果说，《历代刑官考》是从中国传统说明司法/审判独立在中国的可行性，那么，调查日本裁判制度，则是实地考察司法/审判独立在东方国家的实效，近距离地观察和探讨西方司法独立之本原。

光绪三十一年（1905）九月，他和伍廷芳专折奏请派员考察日本的裁判制度。次年，董康、麦秩严、熙桢、王仪通接受委派，在日本司法省特简参事官斋藤十一郎、监狱局事务官小河滋次郎的协助下，分历日本各处裁判所及监狱详细参观。通过半年多的调查访问，将见闻所及，撰写裁判四章、监狱二十二章，缮具清单进呈上奏。

通过考察，沈家本确信日本“国力之骤张基于立宪，其实司法独立隐收其效”。在列举行政官兼任司法的四大害处之后，他斩钉截铁地指出：“司法独立为及今刻不容缓之要图。”

3．引入律师制、陪审制

律师是职业法律人群体的重要组成部分。律师制和陪审制是西方司法审判独立的重要制度。特别是英美法系国家，案件的审判，陪审团、律师制约法官，依法审判案件，使法官不能肆意妄为，避免司法专横。

清末最早提请采用律师制和陪审制的法案，是1906年的《刑事民事诉讼法草案》。沈家本、伍廷芳明确提出：

考欧美之规制，款目繁多，于中国之情形未能尽合。谨就中国现时之程度，公同商定简明诉讼法，分别刑事、民事，探讨日久，始克告成。推其中有为各国通例而我国亟应取法者，厥有二端。

一宜设陪审员也。考《周礼·秋官》，司刺掌三刺之法。三刺曰讯万民，万民必皆以为可杀，然后施上服、下服之刑。此法与孟子“国人杀之”之旨隐相吻合，实为陪审员之权舆。秦汉以来，不闻斯制。今东西各国行之，实与中国古法相近。诚以国家设立刑法，原欲保良善而警凶顽，然人情诪张为幻，司法者一人，知识有限，未易周知，宜赖众人为之听察，斯真伪易明。若不肖刑官，或有贿纵曲庇，任情判断，及舞文诬陷等弊，尤宜纠察其是非。拟请嗣后各省会并通商巨埠及会审公堂，应延访绅富商民人等，造具陪审员清册，遇有应行陪审案件，依本法临时分别试办。如地方僻小，尚无合格之人，准其暂缓，俟教育普及，一体举行。庶裁判悉秉公理，轻重胥协舆评，自无枉纵深致之虞矣。

一宜用律师也。按律师一名代言人，日本谓之辩护士。盖人因讼对簿公庭，惶悚之下，言词每多失措，故用律师代理一切质问、对诘、复问各事宜。各国俱以法律学堂毕业者给予文凭，充补是职。若遇重大案件，即由国家拨予律师，贫民或由救助会派律师代伸权利，不取报酬补助，于公私之交，实非浅鲜。中国近来通商各埠已准外国律师办案，甚至公署间亦引诸顾问之列。夫以华人讼案借外人辩护，已觉扞格不通，即使遇有交涉事件，请其伸诉，亦断无助他人而抑同类之理，且领事治外之权因之更形滋蔓，后患何堪设想。拟请嗣后凡各省法律学堂俱培养律师人才，择其节操端严，法学渊深，额定律师若干员，卒业后考验合格，给与文凭，然后分拨各省，以备辩案之用。如各学堂骤难造就，即遴选各该省刑幕之合格者，拨入学堂，专精斯业，俟考取后，酌量录用，并给予官阶，以资鼓励。总之，国家多一公正之律师，即翌日多一习练之承审官也。

在这种思想的指导下，新法案用明确的条款对此作出规定。虽然这些条款遭到张之洞逐条逐句的批驳，但是，这种反对声音最终未能阻止中国引进律师制度的步伐，与法院法官一样，在历史潮流下，律师终于在中国登堂入室。